子の扶養者を決める場合

離婚をする際に、よく紛争の種になるのが子どもの問題です。
 未成年、とくに未成熟の子どもは、両親の愛情の下に育てられるのが最も望ましいわけで、民法でも、結婚中に生まれた子どもは、原則として父母の親権に服するものとされ、父母を子どもの養育の責任者として期待しているのです。
 ですから離婚しても、まず親権者を決めて、これを離婚届に記載しなければ離婚届は受け付けられません。どちらが親権者となるかについて協議がまとまらないか、あるいは協議することができない場合には家庭裁判所で決めてもらうことになります。
 また裁判離婚の場合には、裁判所は離婚を認めるにあたって、その夫婦に子どもがいる場合には、その一人ひとりについて、父母のいずれか親権者となるかを指定しなければならないとされています。裁判所は離婚の申立てに拘束されないで、独自にこれを判断します。
 その場合も、夫婦ともに親権者になりたい場合と親権者になるのがイヤな場合とがあります。
 いずれにしろ、子どもの親権者を決定しなければ離婚届は出せませんので、決まるまでは正式の離婚は成立しないわけです。

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一般に誤解されやすいのは、たとえば夫を親権者とすると、夫に子どもを引き渡さなければならない?というように考えられていることです。
 確かに、親権者は、子の監護および教育をする権利を有し、義務を負います。監護および教育とは、養育ともいわれ、子どもの育成のために必要な一切の行為を含みます。この条文からは、親権者だけが監護する権利があるようにみえます。確かに監護権は親権の内容の一つですが、だからといって、親権者となった者が必ず手許に子どもをおくとは限らないわけです。
 民法七六六条では、父母が協議によって離婚する場合は、未成年の子を誰が引き取って面倒をみる(監護する)か、および監護の方法や内容、期間、費用などの必要なことがらを父母の協議で決め、もし協議ができなかったり、協議がまとまらない場合には家庭裁判所が決めることになっています。
 これは、父母の離婚後、親権者となった者が子どもを監護する場合が多いわけですが、だからといって親権者となった者が必ず子どもを手もとに引き取るとも限りません。この場合のように、親権者のほかに監護者をおく必要がある場合には、この条文に示されたように協議して決めることにしてあるのです。
 ですから、場合によっては、親権者を夫にし、監護者を妻にすることもできるわけです。監護者は親権者と違って離婚届に記載しなければならない事項ではなく、またこれになるのは父母以外の者でも、その承諾があれば差し支えありません。
 親権者は、ここに述べた監護教育のほかに、子どもに対して、つぎのような権利義務を持ちます。
 (1) 子どもの引渡請求
 たとえば、第三者(親権者でも監護者でもない妻も含め)が子どもを達れていって離さない場合、親権者は親権の妨害を排除して子どもを返してくれと裁判所に求めることができます。この場合は、通常の裁判手続きでも人身保護法の救済によることもできます。もっとも、子どもか一五歳以上になって自分で判断能力があり、自分の自由意思で第三者のところにとどまっている場合は、引渡請求はできません。
 このように実親といってもよほどの事情のないかぎり、子どもを勝手に連れ戻すことはできないのです。
 この場合は、親権の一つである居所指定権を行使するほかはありませんが、子が応じなければ強制はできません。
 子どもの引渡しについては子どもの自由意思のほか生活環境とか養育に対する熱意など、すべての事情を比較して、どちらが子どもの福祉にとって望ましいかという観点から裁判所は子どもの引渡しを決めることになっています。
 (2) 懲戒権
 監護・教育に必要な範囲で、かつ限度を越えない程度に認められます。
 (3) 就職の許可
 未成年者は法定代理人の許可がなければ就職できません。
 (4) 子どもの不法行為に対する責任
 未成年者に「行為の責任を弁識するに足る能力」いわゆる責任能力がない場合は法定代理人として親権者が責任を負います。
 その他、子どもの財産を子どもか成年に達するまで管理するというのも、親権の内容の一つです。
 よく争われるのが離婚は承諾するが子どもは渡さない、あるいは夫婦ともに子どもの面倒をみるのはイヤだ、といった例です。
 どうしても話合いで子どもの親権者、監護者を決められない場合には、結局家庭裁判所(裁判離婚の場合は地方裁判所)で決めてもらうしか方法はないわけです。家庭裁判所では、いろいろな事情を考慮し、子どもの福祉に最も重点をおいて決めています。
 判例では、経済力の弱い夫とスナック勤めの妻について、妻の子どもに対する愛情、態度、結婚中の献身的な協力などを考慮し妻を親権者と認めた例、父母の経済力に差がなく、性格も一長一短という場合、夫が従来監護者であり別に問題を起こしていないので夫を親権者とした例、子か幼児の場合、子にとって母親が必要として妻を親権者に認めた例、父母の健康状態、父が他の女との関係を清算しないなどの理由で、妻を親権者として認めた例など、それぞれの具体的事情の下に決められています。なお、親権者あるいは監護者となった妻に著しい不行跡があったとか、子どもぎらいの男と再婚したとかいった場合には家庭裁判所は子どもの親族または検察官の申立てによって、親権や監復権を変更させることができます。
 つぎに、夫婦共にどうしても子どもを引き取りたくないという場合ですが、実際に育ててくれる祖父母とかその他親類がいればその人に、いなければ育児施設に預ける以外に方法がありませんが、いずれにしろ親権者は、別れる夫婦のいずれかがならざるを得ず、最終的には家庭裁判所(裁判離婚の場合は地方裁判所)が決めることになります。
 なお、親権者にならなかったからといってあるいは監護者にならなかったからといって、子どもに対する扶養義務がなくなるわけではありません。

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